노경환 변호사의 법률이야기

협의이혼 vs 재판상 이혼

‘협의이혼’은 부부 쌍방이 이혼 및 양육·친권지지정(양육비 지급)에 완전한 의사합치가 되었을 때 하는 것이고, ‘재판상 이혼’은 부부 사이에 있어 이혼의사나 재산분할, 양육권 친권, 위자료 등의 문제에 있어 의사합치를 보지 못해, 결국 소송을 통해 이를 청구하는 것이다.

즉, 부부 중 일방은 이혼을 원하는데 상대방은 이혼을 원하지 않거나, 부부 쌍방이 모두 이혼을 원하더라도 자녀에 대한 양육권·친권, 재산분할이나 위자료 지급에 있어 합의가 되지 않은 경우에는 재판상 이혼으로 갈 수밖에 없다(물론 협의이혼절차를 통해 이혼하고 양육 및 친권문제만 먼저 매듭짓고, 추후 재산분할 및 위자료에 대해서만 별도 소송을 통해 청구할 수도 있으나 그런 경우는 거의 없다).

협의이혼 절차는 부부 쌍방이 협의이혼신청서를 작성해 법원에 접수하고, 법원이 지정한 협의이혼의사 확인 기일에 부부 쌍방이 출석해 판사 앞에서 이혼의사가 있는지, 친권, 양육권자를 누구로 지정할 것인지, 양육비는 얼마를 어떻게 지급할 것인지를 정한 다음, 법원으로부터 협의이혼의사확인등본을 발급받아 부부 쌍방 중 일방이 그로부터 3개월 이내에 시·군·구청 등에 신고하면 된다(부부 쌍방이 협의이혼의사확인기일에 출석하여 협의이혼의사확인등본을 교부받았다 하더라도 3개 이내에 신고하지 않으면 효력이 없고, 절차를 처음부터 다시 밟아야 한다).

최근에는 미성년 자녀가 있는 부부의 경우 성급하게 이혼하는 것을 방지하기 위해 법원에 협의이혼신청서를 접수하면 약 3개월간의 숙려기간을 두고 그 이후에 협의이혼의사확인기일을 지정해 준다(통상 2번의 기일을 잡아주고, 2회 기일에 이를 때까지 부부 쌍방 중 일방이라도 출석하지 않으면, 협의이혼의사를 철회한 것으로 간주한다. 따라서, 2차례 기일에 모두 부부 중 일방이라도 출석하지 않았다면 협의이혼절차를 다시 밟아야 한다).

협의이혼과 관련한 중요한 법률쟁점은 부부가 협의이혼을 하기로 하면서 재산분할이나 위자료 등에 관하여 각서나 약정서 등을 작성한 경우, 그 각서의 효력 여하이다.

예를 들어 재산분할의 대상이 되는 재산 합계 10억원을 보유한 부부가 협의이혼을 하면서 부인이 시가 3억원 상당의 아파트를 본인 명의로 보유하기로 하고, 남편에게 추후 재산분할, 위자료 등 일체의 금전적 청구를 하지 않기로 하는 내용의 각서를 작성하거나 합의서를 공증한 경우, 처가 협의이혼 절차가 진행 중에 자신의 몫이 적다고 생각해 협의이혼 의사를 철회하고 이혼소송을 제기하면서 순재산의 반인 5억원을 재산분할로 요구하는 것이 가능할까(통상의 경우 전업주부라도 결혼기간이 10년 정도 되고 자녀가 있는 경우 특별한 사정이 없으면 순재산의 반을 재산분할비율로 인정한다).

대법원 판례는 ‘아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함)이 이루어진 경우에는, 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다’고 판시한 바 있다(대법원 2008. 8. 19. 선고 2001다14061 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458판결 등 참조).

따라서, 위 경우 협의이혼이 성립한 경우에는 3억원을 초과해 2억원을 더 달라고 청구하는 것은 어렵겠지만 협의이혼절차의 진행 중에 협의이혼의사를 철회하고 이혼소송을 제기한 경우에는 위 각서나 공증서 등은 효력이 없으므로 처는 재산분할로 10억원의 반인 5억원을 달라고 청구하는 것이 가능하다는 의미이다.

/변호사 노경환 법률사무소

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