이혼사유로서의 부정행위(不貞行爲)
우리 민법 제840조에서 규정하고 있는 이혼사유는 ▲배우자에 부정한 행위가 있었을 때 ▲배우자가 악의로 다른 일방을 유기(遺棄)한 때 ▲배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 ▲자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 ▲배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때 ▲기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 존재할 때이다.
최근 실무상 이혼소송에서 두드러진 이혼 사유는 ‘부정행위’가 아닌가 싶다.
‘부정행위’는 ‘간통’과는 다른 개념이다. 형법상 ‘간통’은 배우자 있는 사람이 다른 이성과 육체적으로 성교행위를 하는 것을 말한다. 형법 제241조 제1항은 ‘배우자 있는 자가 간통(姦通)한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간(相姦)한 자도 같다’고 규정하고 있다(즉, 이는 형사처벌의 대상이다). 민법상 이혼사유로서의 ‘부정행위’는 이보다 훨씬 넓은 개념으로 형사처벌의 대상이 되는 간통뿐만 아니라 배우자의 정조의무에 반하는 일체의 행위를 말한다(대법원 1992.11.10. 선고 92므68 판결 등 다수).
다른 이성과의 직접적인 성행위는 물론이고, 연서를 교환하거나 상당한 기간에 걸쳐 밤낮을 불문하고 다른 이성과 많은 전화나 문자메시지를 주고받았으나 납득할 만한 사유가 없는 경우 등이 그 예이다.
통상 이혼소송에서는 배우자가 부정행위가 발각된 상대배우자로부터 받은 각서(‘앞으로 다시는 바람을 피지 않겠다’ ‘부도덕한 행위를 하지 않겠다’는 취지)나 배우자가 다른 이성으로부터 받은 문자메시지(‘사랑한다’거나 ‘여보’ ‘당신’ 같은 연인 사이에서나 사용하는 호칭을 사용해서 보낸 문자메시지)를 사진으로 촬영해서 제출하거나 배우자와 다른 이성이 모텔에 드나드는 것을 촬영한 사진을 증거로 제출하는 경우가 많다. 필자가 맡은 사건 중에는 남편이 다른 이성과 성관계를 하면서 이를 동영상으로 촬영해 USB에 저장해 보관하고 있다가 부인에게 발각된 경우, 아내가 차에서 다른 이성과 성관계를 하다가 그 음성이 차에 설치된 차량블랙박스에 그대로 녹음이 되어 남편에게 발각된 경우, 심지어 아내의 불륜을 의심한 남편이 침대 밑에 휴대용 녹음기를 설치해 아내가 다른 이성과 성관계하는 음성이 그대로 녹취되어 남편에게 발각된 경우 등도 있었다. 과학기술이 발달함에 따른 부정행위의 증거를 채증하는 방법도 나날이 진화하는 것 같다.
통상 부정행위를 인정할 만한 증거를 확보한 경우, 부정행위를 한 배우자뿐만 아니라 그와 교제한 다른 제3자(상간자)를 공동피고로 해서 혼인관계 파탄에 공동불법행위 책임이 있으므로 연대하여 위자료를 지급하라는 취지로 이혼소송을 제기한다.
대법원은 ‘제3자가 부부의 일방 당사자와 간통행위를 한 경우에는 고의 또는 과실이 있는 한 다른 당사자인 남편 또는 아내로서의 권리를 침해하는 행위로서 불법행위를 구성하므로, 이로 인하여 다른 당사자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다’고 판시한 바 있다(대법원 1981. 7. 28. 선고 80다1295 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결 등 참조).
재판부가 심리를 한 결과, 공동피고들인 배우자와 다른 제3자의 부정행위가 인정될 경우, 부정행위가 혼인파탄에 중요한 원인을 제공했음을 이유로 피고들에게 연대하여 위자료를 지급할 것을 명한다. 통상 판결주문은 ‘피고들은 연대하여 원고에게 3000만원을 지급하라(피고들의 책임을 동일하게 본 경우)’거나 ‘피고 A는 원고에게, 위자료로 3000만원, 피고 B는 피고 A와 연대하여 위 금액 중 1000만원을 지급하라(피고A, B의 책임을 달리보는 경우)’는 형식으로 선고한다.
또, 부부 모두 이른바 맞바람을 피운 경우, 서로 상대방에게 혼인파탄의 책임이 있다고 주장을 하며 각 상대방을 상대로 이혼 및 위자료 등 청구소송을 제기한 경우가 있다.
판례는 쌍방이 혼인파탄에 동일한 정도의 책임이 있다고 보아 이혼은 하되, 쌍방의 위자료 청구를 모두 기각시키는 경우가 보통이나, 맞바람이라고 하더라도 먼저 부정행위를 해서 혼인파탄의 원인이나 부부관계 악화의 빌미를 제공했음에도 상대방에게 사과를 하거나 화해를 위한 진정한 노력을 기울이지 않다가, 이후 상대방 배우자가 역시 부정행위를 한 경우, 예외적으로 먼저 부정행위를 한 배우자가 상대방 배우자에게 위자료 지급을 명한 사례도 있다.
/변호사 노경환 법률사무소
최근 실무상 이혼소송에서 두드러진 이혼 사유는 ‘부정행위’가 아닌가 싶다.
‘부정행위’는 ‘간통’과는 다른 개념이다. 형법상 ‘간통’은 배우자 있는 사람이 다른 이성과 육체적으로 성교행위를 하는 것을 말한다. 형법 제241조 제1항은 ‘배우자 있는 자가 간통(姦通)한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간(相姦)한 자도 같다’고 규정하고 있다(즉, 이는 형사처벌의 대상이다). 민법상 이혼사유로서의 ‘부정행위’는 이보다 훨씬 넓은 개념으로 형사처벌의 대상이 되는 간통뿐만 아니라 배우자의 정조의무에 반하는 일체의 행위를 말한다(대법원 1992.11.10. 선고 92므68 판결 등 다수).
다른 이성과의 직접적인 성행위는 물론이고, 연서를 교환하거나 상당한 기간에 걸쳐 밤낮을 불문하고 다른 이성과 많은 전화나 문자메시지를 주고받았으나 납득할 만한 사유가 없는 경우 등이 그 예이다.
통상 이혼소송에서는 배우자가 부정행위가 발각된 상대배우자로부터 받은 각서(‘앞으로 다시는 바람을 피지 않겠다’ ‘부도덕한 행위를 하지 않겠다’는 취지)나 배우자가 다른 이성으로부터 받은 문자메시지(‘사랑한다’거나 ‘여보’ ‘당신’ 같은 연인 사이에서나 사용하는 호칭을 사용해서 보낸 문자메시지)를 사진으로 촬영해서 제출하거나 배우자와 다른 이성이 모텔에 드나드는 것을 촬영한 사진을 증거로 제출하는 경우가 많다. 필자가 맡은 사건 중에는 남편이 다른 이성과 성관계를 하면서 이를 동영상으로 촬영해 USB에 저장해 보관하고 있다가 부인에게 발각된 경우, 아내가 차에서 다른 이성과 성관계를 하다가 그 음성이 차에 설치된 차량블랙박스에 그대로 녹음이 되어 남편에게 발각된 경우, 심지어 아내의 불륜을 의심한 남편이 침대 밑에 휴대용 녹음기를 설치해 아내가 다른 이성과 성관계하는 음성이 그대로 녹취되어 남편에게 발각된 경우 등도 있었다. 과학기술이 발달함에 따른 부정행위의 증거를 채증하는 방법도 나날이 진화하는 것 같다.
통상 부정행위를 인정할 만한 증거를 확보한 경우, 부정행위를 한 배우자뿐만 아니라 그와 교제한 다른 제3자(상간자)를 공동피고로 해서 혼인관계 파탄에 공동불법행위 책임이 있으므로 연대하여 위자료를 지급하라는 취지로 이혼소송을 제기한다.
대법원은 ‘제3자가 부부의 일방 당사자와 간통행위를 한 경우에는 고의 또는 과실이 있는 한 다른 당사자인 남편 또는 아내로서의 권리를 침해하는 행위로서 불법행위를 구성하므로, 이로 인하여 다른 당사자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다’고 판시한 바 있다(대법원 1981. 7. 28. 선고 80다1295 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결 등 참조).
재판부가 심리를 한 결과, 공동피고들인 배우자와 다른 제3자의 부정행위가 인정될 경우, 부정행위가 혼인파탄에 중요한 원인을 제공했음을 이유로 피고들에게 연대하여 위자료를 지급할 것을 명한다. 통상 판결주문은 ‘피고들은 연대하여 원고에게 3000만원을 지급하라(피고들의 책임을 동일하게 본 경우)’거나 ‘피고 A는 원고에게, 위자료로 3000만원, 피고 B는 피고 A와 연대하여 위 금액 중 1000만원을 지급하라(피고A, B의 책임을 달리보는 경우)’는 형식으로 선고한다.
또, 부부 모두 이른바 맞바람을 피운 경우, 서로 상대방에게 혼인파탄의 책임이 있다고 주장을 하며 각 상대방을 상대로 이혼 및 위자료 등 청구소송을 제기한 경우가 있다.
판례는 쌍방이 혼인파탄에 동일한 정도의 책임이 있다고 보아 이혼은 하되, 쌍방의 위자료 청구를 모두 기각시키는 경우가 보통이나, 맞바람이라고 하더라도 먼저 부정행위를 해서 혼인파탄의 원인이나 부부관계 악화의 빌미를 제공했음에도 상대방에게 사과를 하거나 화해를 위한 진정한 노력을 기울이지 않다가, 이후 상대방 배우자가 역시 부정행위를 한 경우, 예외적으로 먼저 부정행위를 한 배우자가 상대방 배우자에게 위자료 지급을 명한 사례도 있다.
/변호사 노경환 법률사무소
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